Interessante pronuncia della sezione Fallimentare del Tribunale di Bergamo, che si iscrive nella querelle giurisprudenziale sull’ammissibilità della declaratoria di fallimento “omisso medio“, ossia in assenza di risoluzione del concordato preventivo.
Tra le vicende patologiche del concordato preventivo, la risoluzione ha avuto nel corso degli ultimi anni un rilievo centrale. L’istituto ha infatti subito notevoli modifiche nell’ottica del suo adeguamento alla mutata fisionomia del concordato, caratterizzato ora da una natura eminentemente contrattualistica con conseguente arretramento della tutela giudiziale in favore della centralità del ruolo del ceto creditorio.
Ed invero, ai sensi dell’art. 186, comma 1, L. Fall., sono solo i creditori legittimati a richiederla con ricorso da proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato nella proposta del debitore per l’ultimo adempimento previsto dal concordato (art. 186, comma 3); inoltre si richiede un inadempimento di “non scarsa importanza” (art. 186, comma 2), così come previsto dalle norme sui contratti (art. 1455 c.c.). Infine è stata eliminata la disposizione (art. 186, comma 3 L. Fall. ante d.lgs. 169/07) secondo cui con la sentenza che risolve il concordato il Tribunale dichiara il fallimento del debitore.
Ciò posto gli interventi legislativi sopramenzionati hanno creato non pochi problemi sul piano sostanziale, per la presenza di concordati omologati nei quali le obbligazioni concordatarie restano inadempiute ma che non vengono comunque risolti per la condotta dei creditori i quali, al fine di non intraprendere una costosa azione giudiziaria in pratica improduttiva di reali benefici effetti economici, rimangono inerti senza azionare, nel termine decadenziale di un anno, il meccanismo risolutorio (ed il conseguente eventuale fallimento).
Tale situazione di empasse ha spinto la giurisprudenza a cercare soluzioni alternative, tra cui quella di affermare la possibilità che i creditori concorsuali, al pari degli altri soggetti indicati dall’art. 6 L. Fall. (dunque anche il debitore medesimo e/o il P.M.), possano procedere ad un’autonoma azione volta alla declaratoria di fallimento “omisso medio”, senza il previo passaggio della risoluzione.
Si è in particolare consolidato sul punto un orientamento giurisprudenziale secondo cui, una volta omologato il concordato preventivo sarebbe possibile dichiarare il fallimento del debitore concordatario senza un precedente provvedimento di risoluzione del concordato, una volta accertato lo stato di insolvenza dell’impresa rispetto alla debitoria concordataria (quindi nonostante la falcidia dei crediti operata dall’omologazione) risultando, anche in termini probabilistici, l’impossibilità per l’imprenditore – debitore di adempiere gli obblighi nascenti dal concordato omologato (cfr. Cass. Civ., 17703/2017).
Con un successivo provvedimento (Cass. Civ. n. 29632 dell’11/12/2017), i giudici di legittimità hanno precisato che “è un principio generale quello che permette ai soggetti legittimati L. Fall., ex artt. 6 e 7 di provocare la dichiarazione di fallimento del debitore commerciale insolvente, escludendosi che la specialità della L. Fall., art. 186, pur predicabile, abbia portata soppressiva delle prime disposizioni“. Si trattava nel caso di specie di un PM che, rilevata l’insolvenza della debitrice a causa del mancato adempimento delle obbligazioni concordatarie, aveva richiesto la dichiarazione di fallimento senza dover chiedere anche la risoluzione del concordato.
Secondo l’orientamento tradizionale minoritario, per converso, il creditore sarebbe legittimato a chiedere il fallimento del debitore solo a seguito della risoluzione del concordato, posto che “finché la procedura di concordato preventivo non ha avuto un esito negativo, il creditore che ha chiesto di regolare la crisi attraverso il fallimento non può ottenere la relativa dichiarazione” (cfr. Cass. Civ. 1169/2017, nello stesso senso Cass. 9050/2016). Sulla scorta di suddetto orientamento, l’interpretazione fornita dell’art. 186 L. Fall. apparirebbe armonica rispetto ad una latitudine dei poteri del debitore che vanno esplicitati dentro il solo perimetro della domanda, della proposta e del piano di concordato.
Diverse le pronunce di merito che si sono susseguite or avallando l’orientamento maggioritario, ora quello minoritario.
In particolare, il Tribunale di Modena (decreto 11.2.2019) ha considerato “assodata … la possibilità di far dichiarare il fallimento dell’imprenditore nella fase esecutiva del concordato non solo per crediti successivi all’omologa, ma anche per crediti anteriori conformati alla proposta ma rimasti inadempiuti”; ancora il Tribunale di Arezzo (sentenza 3.5.2018) ha affermato che “non consentire la dichiarazione di fallimento nell’ipotesi in cui la società in concordato versi in stato di insolvenza significherebbe creare una ingiustificata disparità di trattamento con gli altri soggetti imprenditoriali in bonis, peraltro non confortata da alcuna previsione legislativa” .
La tesi minoritaria, che nega l’ammissibilità del fallimento senza preventiva risoluzione del concordato è stata sostenuta dai Tribunali di Padova e Rovigo, i quali tuttavia escludono tale possibilità ma soltanto qualora siano ancora pendenti i termini per chiedere la risoluzione, mentre i Tribunali di Pistoia e soprattutto la Corte di Appello di Firenze (sentenza 1148 del 16.5.2019) l’hanno negata in radice (dissentendo dunque dall’orientamento maggioritario della Cassazione) in dichiarata adesione alla riforma dell’istituto del concordato per cui l’eliminazione del fallimento d’ufficio deporrebbe proprio (in uno con la centralità del ruolo dei creditori) per la preclusione alla dichiarazione di fallimento senza risoluzione del concordato.
Il provvedimento del tribunale orobico si iscrive invece a pieno titolo tra i fautori dell’orientamento maggioritario, ammettendo non solo la possibilità che il fallimento venga dichiarato “omisso medio”, dovendosi accertare soltanto che l’insolvenza attenga all’impossibilità di portare ad esecuzione il piano concordatario anche tenuto conto dell’apporto previsto di finanza esterna, ma che ciò possa avvenire su richiesta dello stesso debitore concordatario (cd. auto-fallimento) e addirittura nonostante la vigenza della normativa emergenziale di cui all’art. 10, comma 2, D.L. 23/2020 (convertito con modificazioni dalla L. 40/2020), qualora l’insolvenza non sia conseguenza dell’epidemia da COVID-19.
Avv. Fabio Ferlito